Crime de Agressão no Direito Penal Internacional: definições e desafios na sua aplicação

Por Cláudio Foquiço

1. Introdução
o crime de agressão é um dos crimes da competência do Tribunal Penal Internacional de Justiça (TPIJ), juntamente com o crime de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Ao contrário dessas três categorias de crimes acima referidos, o crime de agressão continua sem definição. Apesar da falta de consenso quanto a definição do crime de agrressão devido à opiniões divergentes sobre o âmbito de aplicação e o modus operandi para condenar pela prática do tal crime, o TPIJ entrou em vigor em 1 Jullho de 2002, após a ratificação do Estatuto de Roma por seis Estados. Neste sentido, a tarefa de definir o crime de agressão foi atribuída à Assembleia Geral dos Estados signatários, conforme o disposto no número 2 do artigo 5 do Estatuto do TPIJ, que prevê o seguinte:

O tribunal deve exercer jurisdição sobre o crime de agressão assim que a disposição for adoptada em conformidade com os artigos 121 e 123, definindo o crime e estabelecendo as condições sobre as quais o Tribunal exercerá sua jurisdição em relação ao crime de agressão. Contudo, a tal disposição deve ser compatível com as disposições relevantes da Carta das Nações Unidas.

Todavia, os artigos 121 e 123 do Estatuto do TPIJ sobre as disposições inerentes alteração e a revisão dos estatutos prevê sete anos como requisito para qualquer alteração do Estatuto do TPIJ. Entretanto, o objectivo deste artigo é discutir as definições apresentadas e os desafios na aplicabilidade do crime de agressão no âmbito do Direito Penal Internacional.

2. Definições
A Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1974, adoptou a seguinte definição de agressão:
Agressão é o uso da força armada por um Estado contra a soberania, integridade territorial ou a independência política de outro Estado, ou de qualquer outro modo incompatível com a Carta das Nações Unidas.

Para se chegar a um acordo sobre a definição supra, o projecto de código de crimes contra a paz e a segurança da humanidade de 1954 foi objecto de análise minuciosa. A tal definição foi primeiramente utilizada para orientar o Conselho de Segurança a determinar a agressão por parte do Estado.

Com a criação do TPIJ, a referida definição foi revista e a discussão ascendeu a outros níveis. A razão subjacente era de extender o âmbito de aplicação do crime de agressão, ou seja, ir além da responsabilidade do Estado e responsabilizar os indivíduos responsáveis por crimes penais, com vista a consolidar aplicação das disposições do Direito Internacional. No entanto, a definição supra é insuficiente e não está em conformidade com o princípio geral de direito penal nullum crime sine lege, onde os elementos do crime devem ser claramente enunciados, para evitar qualquer ambiguidade. Tendo como base o tal princípio, nenhuma analogia é permitida em norma incriminatória e em caso de ambiguidade na definição a aplicabilidade se torna mais fragilizada. Entretanto, esta deve ser interpretada em favor da pessoa a ser investigada, processada ou condenada.

Em 1996, a Comissão de Direito Internacional (CDI) introduziu uma outra definição do crime de agressão, tal como estabelecido no artigo 16 do projecto de código de crimes contra a paz e a segurança da humanidade de 1954 que previa o seguinte:

Aquele que, na qualidade de líder ou organizador, participar activamente ou ordenar o planejamento, preparação, iniciação ou declaração de agressão cometida por um Estado deve ser responsável pelo crime de agressão.

A CDI inspirou-se na Carta de Londres conforme interpretado e aplicado pelo Tribunal Militar Internacional. No entanto, esta definição em si é melhor que o anterior mas também padece de limitações na medida em que ela não cumpre com dois elementos fundamentais dos crimes internacionais existentes: (i) o acto criminoso, e (ii) a consciência criminosa. Com efeito, o artigo 30 do Estatuto do TPIJ claramente prevê que ‘salvo disposição em contrário, uma pessoa poderá ser criminalmente responsável e punida por um crime da competência do tribunal se apenas os elementos materiais são cometidos com intenção e conhecimento.’

Para além dos elementos materiais, o elemento mental também é relevante para a determinação da responsabilidade criminal. Pois, isto significa que a pessoa têm que ter a intenção de causar danos e está consciente sobre as consequências e os danos que advirão com o curso de suas acções. A conduta do indivíduo é extremamente indispensável para a determinação da responsabilidade criminal do indivíduo. Porém, a definição supra se limita nos elementos materiais e não é suficiente para abarcar e responsabilizar criminalmente os indivíduos. Portanto, afim de indivíduos serem responsabilizados criminalmente os elementos materiais devem ser acompanhados do elemento mental.

Há um outro aspecto que não está claro, a definição parece presumir que o crime de agressão é intrinsecamente ligada à responsabilidade do Estado. Por exemplo, na situação em que um grupo rebeldes esteja sobre o controlo e domínio de uma parte do país, como são os casos de Uganda, República Democrática de Congo e o Sudão e, se eventualmente atacar os países vizinhos será que o tal acto deve ser atribuído ao Estado? Prima facie, o Estado em causa é responsável por um acto de agressão antes de se efectuar investigações exaustivas com vista a apurar a verdade material. Embora, assim seja, há outras questões que se colocam no âmbito do procedimento criminal.

Será relevante no âmbito do TPIJ que os indivíduos que cometam um crime de agressão seja membro do Estado com a decisão política ou militar, para efeitos de determinação da responsabilidade criminal? É evidente que os crimes internacionais são cometidos por homens e não por entidades abstratas que nem o Estado. Será que a correlação do acto de agressão e de responsabilidade do Estado são elementos indispensáveis no procedimento criminal?

O Grupo de Trabalho Especial decidiu que o crime de agressão é um crime de liderança. O autor deve estar, no entanto, numa posição que o garanta efectivamente o poder de controle sobre ou direcionar a acção política ou militar de um Estado enquanto a cometer o crime de agressão.

Este crime parece estar centrado no Estado. Qica os ataques realizados por grupos rebeldes terão o regime diferente? Em caso afrimativo, a mesma definição é insuficiente para contemplar o grupo rebeldes e outras fracções militares que não tenham nenhuma conexão com o Estado uma vez que estes não exerçam nehuma posição de liderança ou de direcção no Estado.

3. Desafios
Se, eventualmente, qualquer acordo sobre a definição do crime de agressão seja alcançado e incorporado no Estatuto do TPIJ que, em princípio, pode ser alterado no início de 2010, tendo em conta que a exigência de 7 anos, tal como estabelecido no artigo 121 será preenchida. Caso o Estatuto do TPIJ seja alterado, há desafios assinalar. O Estatuto do TPIJ exige que a disposição sobre o crime de agressão seja coerente com a Carta das Nações Unidas.

De acordo com a Carta das Nações Unidas, a 'paz e segurança internacional’ faz parte do mandato do Conselho de Segurança e artigo 39 da Carta das Nações Unidas prevê que:
O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, violação da paz ou acto de agressão e fará recomendações ou decidirá que medidas serão tomadas de acordo com os artigos 41 e 42 para manter e restaurar a paz e a segurança.

Com efeito, o Conselho de Segurança tem responsabilidade primária em matéria de ‘paz e segurança internacional.’ Membros do Grupo de Trabalho Especial sobre crime de agressão discutida a proposta de futura relação entre o TIPJ e o Conselho de Segurança em matéria de processos judiciais sobre os crimes de agressão levantaram duas questões pertinentes: a primeira, era de saber se a deliberação do Conselho de Segurança sobre a agressão deve abranger a determinação, para efeitos de processos do TPIJ com vista a instrução de processo crime. Este é um dos desafios decorrentes de tal coerência com a Carta das Nações Unidas.

Com respeito ao processo decisório no Conselho de Segurança, onde os cinco membros permanentes têm direito de veto, possivelmente poderá minar a independência e eficácia do TPIJ no exercício efectivo das suas funções. A segunda era de saber se seria suficiente para o TPIJ notificar o Conselho de Segurança de um inquérito sobre a agressão de modo a decidir se irá proceder a uma determinação independente, ou se o Tribunal Internacional de Justiça, a Assembléia Geral das Nações Unidas, ou TPIJ poderia determinar a existência de um acto do estado de agressão.

O pressuposto subjacente é que o Conselho de Segurança tem competência exclusiva para se pronunciar sobre a existência de agressão e outras violações contidos na referida disposição, tal como acordado pela CDI. Além disso, essa determinação vincula todos os órgãos, incluindo o TPIJ, que poderá lidar com as consequências jurídicas consideradas relevantes para a responsabilidade individual criminal decorrentes de tal determinação. Outros argumentam que a competência do Conselho de Segurança é primária, mas não exclusiva, para determinar um acto de agressão, e que a ausência de uma determinação pelo Conselho de Segurança não deve impedir o Tribunal de prosseguir com o caso. Outros ainda, advogam que já que o Conselho de Segurança pode referir a situação ao Tribunal de Justiça e adiar um inquérito em conformidade com o artigo 13 e 16 do Estatuto de Roma, respectivamente, nenhuma disposição adicional sobre uma determinação prévia de um acto de agressão será necessário.

Para além dos desafios supra existem outros desafios a considerar que são: primeiro, os requisitos para a alteração do Estatuto do TPIJ e, segundo, à jurisdição do TPIJ sobre os crimes de agressão. Em primeiro lugar, o artigo 121 (5) aplica-se a alterações aos artigos 5, 6, 7 e 8, onde estão previstos crimes internacionais sob a jurisdição do TPIJ e exige o acordo de uma maioria de dois terço do dos Estados signatários para alterar o Estatuto. Em segundo lugar, qualquer alteração às disposições que definam os crimes da competência do Tribunal de Justiça só se aplicará a todos os Estados signatários, que ratificam a alteração. Ademais, a alteração entra em vigor um ano após o depósito do seu instrumento de ratificação. Assim sendo, a jurisdição do Tribunal sobre a agressão se limita aos Estados signatários que ratificaram a alteração. No entanto, a alteração seria aplicada, em determinadas circunstâncias, quando os nacionais dos Estados não signatários, como Moçambique, Somália ou Estados Unidos de América, que cometam crimes, que constam da alteração, no território do Estado signatários, quando esta estiver em vigor.

4 - Conclusões
O Grupo de Trabalho Especial para o crime de agressão ainda não apresentou uma definição aceitável de crime de agressão a incorporar no Estatuto do TPIJ, que pode eventualmente ser alterado em Dezembro 2010 considerando que o TPIJ entrou em vigor em 2002. Existem desafios relevantes e pertinentes a destacar tais como a relação entre o Conselho de Segurança e do TPIJ atinente a iniciativa de se pronunciar sobre a agressão já que a definição deve estar de conformidade com a Carta das Nações Unidas. O quórum para alterar o Estatuto do TPIJ é outro desafio a considerar e ainda, a jurisdição do TPIJ sobre os crimes de agressão, será limitada às partes de Estados que ratificaram a alteração.