A validade dos contratos celebrados à distância por via electrónica (Internet)

A validade dos contratos celebrados a distância por via electrónica, prende-se com a questão da eficácia jurídica. Com efeito, a cultura jurídico-económica tradicional estava baseada no uso de suportes escritos em papel para tais declarações, todo esse alicerce conceptual ficou posto em questão quando se deparou a possibilidade de elas passarem a ser remetidas por via electrónica, dando causa a que se questionasse a validade dos contratos deste modo negociados e celebrados.


Com efeito, o comércio electrónico produz inovações de varia ordem no campo da própria genética das relações jurídicas, das quais decorrem problemas cuja complexidade tem aumentado à medida que se vai expandindo a sua utilização pelos parceiros económicos. Daí a necessidade de superar as insuficiências da ordem jurídica positiva tradicional, quer no campo do direito civil e comercial, quer no que respeita a vários outros ramos, como o administrativo, fiscal, o processual, o laboral, etc. Contudo, para perceber-mos a questão da validade dos contratos, ou se preferir, do negócio jurídico é importante, primeiro analisar algumas aspectos atinentes à formação ou conclusão do contrato e, por via disso, saberemos da sua validade.

É comum empregar-se a palavra contrato com duas acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral que cria direitos e obrigações para as partes, ora o instrumento em que se pode formalizar, seja a escritura pública ou escrito particular, de tal sorte que essa sinonímia confunde os leigos, levando-os a suporem que só há contrato se o acordo de vontades estiver reduzido a escrito.

Não é, entretanto, a forma escrita que cria o contrato, mas sim o encontro de vontade das partes. Se as declarações de vontade das partes, apesar de opostas, não se ajustam uma a outra, não há contrato, por falta de mútuo consentimento – elemento fundamental. Isso resulta do acolhimento do princípio do consensualismo pelo nosso direito, de tal sorte que para se contratar validamente é exigida apenas a capacidade do agente, objecto lícito e possível em detrimento do formalismo, ressalvado os casos que a lei expressamente exige conforme decorre dos artigos 874 do C. Civil, 460 do C. Com.

2.1 Momento da Celebração
A disseminação do uso da Internet nas mais diversas actividades humanas implicou, como era de esperar, sua utilização na celebração do negócio jurídico, realidade incontornável no nosso país. Com efeito, as diversas modalidades de comércio electrónico podem ser celebradas por meio de suportes electrónicos e, em face disso, é mister fazer aqui análise do regime atinente ao momento da celebração. Pois, é importante fixar o momento da obrigatoriedade do acto negocial. Mas antes, de prosseguir ao fundo da questão, é necessário, em linhas gerais, vincar a noção de contrato.
Entende-se por contrato, o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declarações de vontade (oferta ou proposta, de um lado; aceitação do outro), contrapostas, mas perfeitamente harmonizáveis entre si, que visam estabelecer uma composição unitária de interesses.[1]
Assim, o contrato electrónico é aquele que é celebrado exclusivamente por via electrónica, inclusive na sua conclusão. Portanto, quando há no iter da celebração algum elemento em que outra via tenha sido trilhada, já não estamos perante o contrato electrónico. O contrato electrónico é uma espécie do contrato celebrado a distância.

Em face de questão sub Júdice, ao nível da doutrina aponta-se quatro posições fundamentais[2] a saber:

a) Segundo a doutrina da aceitação, o negócio fica perfeito quando o destinatário da proposta fórmula a sua declaração de aceitação.
b) Segundo a doutrina de expedição, o negócio se forma quando o aceitante faz seguir a sua declaração para o proponente, por qualquer meio.
c) A terceira posição, doutrina de recepção defende como momento relevante o da recepção da declaração de aceitação pelo autor da proposta.
d) Finalmente, a doutrina da percepção – exige para o negócio se formar, que o preponente tome o conhecimento da declaração de aceitação.
A aceitação consiste no concordar com a proposta, e deve chegar ao conhecimento do proponente para ser eficaz. Com efeito, não faz sentido que exista uma aceitação de uma proposta e celebração de um contrato se o proponente ignorar tal aceitação e, por isso, considera o contrato como ainda não existente.

De acordo com o professor CARVALHO FERNANDES, e por um critério de razoabilidade há que aderir estas duas últimas posições, pois, só por via deste conhecimento, ao menos no plano jurídico, se deu o encontro de vontade. Somos de opinião que em ambiente digital estas duas últimas posições se relevam adequados.

É mister lembrar que a determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de extrema importância no Direito Internacional Privado, pois dele dependerá não só a apuramento do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à relação contratual.
A este respeito, o nosso actual Código Comercial no artigo 6 nº 1 sob epígrafe legislação aplicável prevê que os actos de comércio são regulados:
a)quanto a substância e efeitos das obrigações, pela lei do lugar onde foram celebrados, salvo convenção em contrário,
b) quanto ao modo do seu cumprimento, pela lei do lugar onde se esta a realizar e,
c) quanto a forma externa, pela lei do lugar onde foram celebrados, salvo nos casos em que a lei expressamente ordenar o contrário. No nº 2 do artigo supra estatui o seguinte:
O disposto na alínea a) do número anterior não é aplicável quando a sua execução resultar ofensa ao direito público moçambicano ou aos princípios de ordem pública Importa ainda, referir os artigos 52 a 59 sobre Arbitragem do Comércio Internacional regulado pela Lei nº 11/ 99, de 8 de Julho que rege a arbitragem, a Conciliação e a Mediação como meios alternativos de resolução de conflitos.

Nos contratos electrónicos, a determinação do momento e lugar da celebração socorre-se das regras dos contratos entre ausentes. A característica que marca o contrato entre ausentes é a necessidade de um intervalo entre a proposta e a aceitação. E tal situação está presente no e-mail. Isso porque uma mensagem deve ser transportada até ao seu destinatário, que deverá recebe-la e criar uma resposta, que será então transportada para o computador do proponente. Não há como se ter uma resposta imediatamente, como uma proposta por telefone.

É necessário esperar um decurso de tempo entre a proposta e aceitação, como se fosse uma correspondência epistolar. Assim, em princípio, o contrato celebrado por meio deste suporte electrónico será um contrato celebrado entre ausentes. Mas há a assinalar duas situações, que podem variar de acordo com o pagamento, se tratar por exemplo de um contrato de compra e venda mercantil. Com efeito, se o comprador optar pelo pagamento com o cartão de crédito, este deve ser confirmado no momento da compra, e o envio do número do cartão será suficiente para se considerar a aceitação da tal proposta e celebração do contrato.

Se for dada ao comprador a opção de outra forma de pagamento como o envio de cheques, o contrato deverá ser considerado entre ausentes, devendo o site vendedor estipular o prazo da proposta para tal pagamento. Assim, se exonerará da obrigação de vender se o comprador desistir da compra ou resolver efectiva-la após o termo do prazo.
Na verdade, em face do art. 224 do nosso C. Civil – que adopta a teoria de expedição – a declaração negocial receptícia torna-se eficaz logo que recebida pelo destinatário, ou chegada ao seu consentimento, ou ainda se só por sua culpa não foi por ele oportunamente recebida. Como a perfeição do contrato resulta da recepção pelo proponente da resposta de aceitação, o contrato considerar-se-à concluído, em regra, no momento da recepção do destinatário.

Aplicar a esse tipo de contrato a teoria subjacente no artigo 224 do C.C seria um despropósito: não se pode considerar como consentimento apenas a declaração do destinatário, sem que envie uma resposta, sob pena de se vincular alguém que ainda não tem a certeza de que está com um contrato celebrado. Não é raro na Internet o desvio de rota de e-mails, e é pouco prudente se fiar apenas na esperança de que uma proposta por e-mail tenha chegado correctamente ao destinatário, e que este, mesmo tendo aceite a oferta, não se garante ao enviar a celebração ao proponente
Vale lembrar que diante da proposta que lhe é dirigida o destinatário pode tomar várias atitudes: rejeitar ( arts. 233 e 235 do C.C.) ou aceitar ( arts. 233 e 235 C.C.) ou ainda, pode assumir uma posição intermédia, apresentando uma contraproposta ( art. 233 segunda parte do C.C.). Assim, a aceitação está substancialmente ligada à formação do contrato e poderá ser expressa ou tácita. ( art.217 C.C).
Entendemos, portanto, que a celebração dos contratos a distância deve ser feita sob égide das teorias da recepção ou percepção, quando se verifica que o e-mail de aceitação foi recebido pelo proponente. Este entendimento diverge do disposto no Código Civil e Comercial, mas consideramos que é a mais adequado ao dinamismo da Internet. Porém, a teoria da expedição que é a adoptada pelo Código Civil, deve ser aplicada subsidiariamente, caso persistam dúvidas quanto ao momento de celebração de um contrato por meio deste suporte electrónico.

Pois, mesmo que a mensagem de aceitação se perca, é possível, analisando-se o iter do e-mail do aceitante, precisar quando esta foi enviada, o que certamente implica na identificação do momento certo da celebração do contrato.
É de reiterar, que as teorias da recepção ou percepção se revelam mais adequadas ao dinamismo da Internet, pois permite que se perceba com maior rapidez e transparência quando foi celebrado o contrato. Ademais, é importante lembrar que os servidores possuem mecanismos de aviso de recepção de mensagens, independentes da manifestação do destinatário. Assim, quando se envia um e-mail com pedido de confirmação ao servidor, este ao armazenar a mensagem no espaço destinado ao usuário envia ao remetente um aviso de que a mensagem foi entregue ao destinatário.
O problema da legislação aplicável já não se coloca quando se tratar de actos de comércio, pois o artigo 6 prevê as situações por que se regerá determinados actos de comércio, bem com, o 460 do C. Com prevê expressamente que a lei aplicável aos contratos mercantis será no local da apresentação da proposta.

Decorre do artigo 219 do C.C que validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir
Porém, o princípio da liberdade da forma que consta do artigo supra remove à partida qualquer obstáculo de ordem geral à admissibilidade pelo nosso ordenamento jurídico de que as declarações de vontade negociais se materializem através de meios de comunicação electrónica. Assim, conclui-se que os contratos comerciais, bem como quaisquer actos jurídicos praticados por meio de suporte electrónico, como regra geral e desde que não seja exigida a forma especial, por força da lei expressa nesse sentido, são plenamente válidos, visto não haver disposição legal que furte aos meios electrónicos a capacidade de criar vínculos obrigacionais. No fundo, esta aqui implícita uma reafirmação do princípio da liberdade contratual ( art. 405 do C. Civil).
[1] VARELA, João De Matos Antunes, Das Obrigações em Geral, Vol I, 10 edição – Almedina – Coimbra 2003, pp. 212.
[2] FERNANDES, Luís, ob.cit., pp. 213, 214.